Noticia Sigatoka Venezuela: SENTENCIA SOBRE JUSTICIA MILITAR DEFINITIVA 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

en su nombre

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONSTITUCIONAL

Ponente: Magistrado Zuleima Del Valle González

Expediente No. SC-2018-002

Asunto: Recurso de Interpretación

Recurrente: Carlos Ramírez López, venezolano, abogado, titular de la cédula de identidad No. 2.824.594 e inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 8958.

Integracion del Tribunal: Los magistrados elegidos y juramentados por la Asamblea Nacional de la
República Bolivariana de Venezuela (AN)1 acordaron el 20 de septiembre de 2017 integrar el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), y que su funcionamiento se verifique a través de sus Salas, cumpliendo así con el deber de garantizar la vigencia de la Constitución, conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional del TSJ quedó conformada por los Magistrados: Miguel Ángel Martín Tortabu, Elenis Del Valle Rodríguez Martínez, Cioly Janette Coromoto Zambrano Álvarez, Luis Manuel Del Valle Marcano Salazar, Zuleima Del Valle González, Gabriel Ernesto Calleja Angulo y Gustavo José Sosa Izaguirre. Asimismo, se designó como Secretario Accidental de la Sala al abogado Reynaldo Paredes Mena.

En cuenta del asunto, se determinó resolver la presente causa bajo la ponencia de la Magistrada Zuleima Del Valle González.

Seguidamente, procede esta Sala Constitucional a pronunciarse en los términos que siguen:

De la Competencia

Esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia está en el deber dentro del ámbito de su competencia de asegurar y proteger la integridad e incolumidad del texto constitucional, así como de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios que lo integran, siendo la máxima y última interprete de la Constitución, con la obligación de velar por su uniforme interpretación y aplicación. Igualmente, dentro de las atribuciones de esta Sala Constitucional se encuentra la de conocer de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de los textos legales en los términos contemplados en la ley, conforme disponen los artículos 266, numerales 1 y 6; 333; 334 y 335 todos constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25.17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resultando en tal virtud competente para conocer del presente recurso de interpretación. Así se declara.

1 Según Acta Ordinaria No. 34-2017 y Acta Especial No. 5-2017, en sesiones celebradas el 21 de julio de 2017 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

De la Declaratoria del Asunto Como Urgente

Esta Sala Constitucional, como máxima interprete y garante de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta de la notoria y grave crisis institucional que vive Venezuela, hace imperativo un pronunciamiento sobre la interpretación de la vigencia de determinadas normas de la Ley Orgánica de Justicia Militar (Artículos 1, 28, 54, 55, 71, 82, 86, 87, 123.2, 128, 163, 164, 168, 177, 185, 196, 223, 224, 226, 227 y 329.1 del Código Orgánico de Justicia Militar) en confrontación con los artículos 136, 137, 138, 139, 253, 254, 255, 261, 267, 268, 269, y 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para dictaminar la compatibilidad y vigencia de los citados artículos del Código Orgánico de Justicia Militar con los de la Carta Magna. Por considerar que la presente causa lo motiva la urgencia de la aplicación del sistema de justicia penal en materia militar, en los últimos tiempos de reiterativa aplicación, el gran número de civiles procesados por tribunales militares, y que debe resolverse con la menor dilación posible, sin formalismos inútiles, de conformidad con lo previsto en los artículos 257 y 335 de la Constitución, se declara el presente asunto como URGENTE. Así se decide.

III

De la Admisibilidad del Recurso de Interpretación

Considerando que el recurrente aparece acreditado como integrante del sistema de justicia por su condición de abogado, y que dice representar a personas involucradas en procesos judiciales calificados como procesos militares, y por tener interés legitimo en el correcto funcionamiento de los poderes públicos en el cumplimiento de las normas y principios constitucionales y demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela, que comprenden los derechos que incumben a todos los venezolanos dentro de una democracia participativa, y por cuanto la presente solicitud no se encuentra incursa en ninguna causal de inadmisibilidad, así como tampoco en ninguna de las causales previstas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara admisible el recurso de interpretación. Así se decide.

De la Pretensión de la Parte Actora

El accionante fundamenta su pretensión con los argumentos que se exponen a continuación:

ESTA DEMANDA SE FUNDAMENTA EN LOS ALEGATOS SIGUIENTES:

1º Las actuaciones del Poder Ejecutivo en abierta usurpación de atribuciones que corresponden al Poder Judicial (nombrar jueces) y a la Asamblea Nacional (nombrar Fiscales del Ministerio Público), actuaciones ejecutadas invocando el Código Orgánico de Justicia Militar que es pre constitucional y que contiene normas que contradicen el texto de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas que en su opinión están automáticamente derogadas en base a la Disposición Derogatoria Única de la Constitución.

2º. La confrontación de los artículos 1, 28, 54, 55, 71, 82, 86, 87, 123.2, 128,

163, 164, 168, 177, 185, 196, 223, 224, 226, 227 y 329.1 del Código Orgánico

de Justicia Militar con los artículos 136, 137, 138, 139, 253, 254, 255, 261, 267, 268, 269, y 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3º. La organización de la estructura judicial del Código Orgánico de Justicia Militar que a partir de su artículo 1 autoriza además de los tribunales en la función de administrar justicia, a otras “autoridades competentes” y también les extiende autoridad respecto a un “Reglamento de Castigos Disciplinarios” cuando esta es privativa de los tribunales.

4º. Que el artículo 30 del Código Orgánico de Justicia Militar restringe y limita las amplias atribuciones que al Tribunal Supremo de Justicia confiere el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

5º. El Código Orgánico de Justicia Militar en los artículos 26, 27,28 y 29 organiza la jurisdicción militar e instituye como funcionarios de justicia militar al Presidente de la República, al Ministro de la Defensa, al Comandante en Jefe del Ejército o de la Armada en campaña, a los Comandantes de las Jurisdicciones Militares o Navales establecidos en ley y “los demás funcionarios señalados por este Código y las leyes militares. Evidentemente que tal normativa contraría al espíritu Constitucional de separación de poderes propio del sistema republicano en general.

6º. El artículo 38 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar limita a su sola única instancia los procesos que se sigan a Oficiales Generales del Ejército y a Oficiales Almirantes de la Armada, y en su numeral 4 hace lo mismo respecto a los miembros de los Consejos de Guerra y los Auditores de Guerra,

privando así a tales rangos militares del debido proceso, del derecho al recurso de apelación y a una Tutela Judicial efectiva.

7º. En cuanto al trato diferenciado entre sujetos de la acción penal. El artículo 30 del Código Orgánico de Justicia Militar asigna a la Corte Marcial a Oficiales Generales del Ejército y a Oficiales Almirantes de la Armada, mientras en el artículo 43 del mismo texto atribuye a otros tribunales diferentes, los denominados Consejos de Guerra, las causas que se sigan a Oficiales Superiores y Subalternos de las Fuerzas Armadas individuos de tropa y de marinería, y a los civiles sometidos a la jurisdicción militar, lo que choca con la disposición 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en forma expresa establece la igualdad ante la ley.

8º. En los artículos 48 al 53 y Parágrafo Único del Código Orgánico de Justicia Militar se creó esta instancia para aquellos militares que no tengan las graduaciones para ser juzgados en los tribunales anteriormente comentados, que además incurren en la distorsión del sistema inquisitivo ya superado en nuestro proceso penal.

9º. En el artículo 49 del Código Orgánico de Justicia Militar se permite que los jueces de primera instancias permanentes puedan no ser abogados, esto en similitud con el contenido del artículo 33 del mismo texto legal.

10º. Tribunales de excepción. Del artículo 52 del Código Orgánico de Justicia Militar se desprende que en él se da lugar a la formación de tribunales excepcionales posteriores al hecho lo cual viola la garantía procesal que prohíbe los tribunales ex post facto.

11. Del Ministerio Público Militar. a) El Código Orgánico de Justicia Militar define esta institución en sus artículos 70 al 80 y donde igualmente se evidencia un desencuentro total con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 284 al 286. b) En el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar el Fiscal Militar tiene su actuación sometida a la voluntad del Presidente de la República, del Ministro de la Defensa, de los jefes de regiones militares, de los comandantes de guarnición, de los comandantes de teatro de operaciones, de los jefes de unidades militares en campaña. c) En el artículo 70 del Código Orgánico de Justicia Militar se adjudica al Fiscal General Militar la función del Ministerio Público y se le remite a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

12º. De los Auditores de Guerra. En los artículos 81 al 87 del Código Orgánico de Justicia Militar se creó un cuerpo denominado “Auditores de Guerra Permanentes” y en los artículo 88 al 95 del mismo texto legal otro cuerpo denominado “Fiscales y Auditores Accidentales”, cuyos funcionarios han de ser de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, lo cual choca con la independencia de poderes en el que se basa nuestro sistema estatal republicano.

13º. De la Jurisdicción Militar y su competencia. En sus artículos 123 al 126 del Código de Justicia Militar se define la jurisdicción penal militar y la jurisdicción respecto a las personas civiles, sea cual sea el delito que se le impute, que según la Constitución la Jurisdicción Militar ha de limitar su ámbito de aplicación a delitos militares.

14º. De la inseguridad Jurídica contenida en el Código Orgánico de Justicia Militar. Está tan desfasado el Código Orgánico de Justicia Militar que mientras en los artículos 70 y 591 habla del Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 158 cita al Código de Enjuiciamiento Criminal derogado en 1998 con lo cual muestra una inconsistencia regulatoria que conspira contra el Principio de Seguridad jurídica que deben revestir todos los actos procesales a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

15º. Sobre la Formación del Sumario. Los artículos 163 al 169 del Código Orgánico de Justicia Militar regulan estas actuaciones sumariales para el procedimiento ordinario, que solamente pueden iniciarse por órdenes del Presidente de la República, el Ministro de la defensa, los Jefes de Regiones militares, los Comandantes de Guarnición, los Comandantes de Teatros de Operaciones y los Jefes de Unidades Militares en Campaña. El Fiscal militar tiene expresamente prohibido iniciar una investigación por iniciativa propia, lo que cercena la autoridad del Ministerio Público.

16º. De la Terminación del Sumario. En los artículos 223 al 226 del Código Orgánico de Justicia Militar se regula este procedimiento y en la que aparece una vez más la absoluta injerencia del Poder Ejecutivo y de Funcionarios ajenos a la función judicial en la administración de justicia en la rama militar.

17º. De las excepciones. En los artículos 243 al 250 del Código Orgánico de Justicia Militar se trata el tema de las excepciones las cuales se mandan a procesar de acuerdo al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de manera que es esta una norma desfasada del procedimiento civil.

18º. De las Pruebas. En el artículo 257 del Código Orgánico de Justicia Militar se limitan los medios de prueba lo que es contrario al debido proceso según lo establece el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

19º. Hoy en día resulta una aberración lo que ocurre con la “justicia militar” y es que la misma está absolutamente en manos del Presidente de la República a quien se le faculta para nombrar a todos los funcionarios que en esa jurisdicción actúan, a unos directamente como Jueces y Fiscales y a otros indirectamente por otros funcionarios que son nombrados por personas que él ha nombrado como es el caso de los Auditores lo cual atenta groseramente con el principio de independencia judicial.

Solicita en su escrito el recurrente:

Se dicte una sentencia interpretativa que clarifique la validez de los actos ejecutados y que se ejecuten aplicando el Código Orgánico de Justicia Militar en su articulado contradictorio con la Constitución; se dictamine la compatibilidad y vigencia de los citados artículos del Código Orgánico de Justicia Militar con los de la Carta Magna, teniendo en cuenta la Disposición Derogatoria Única de ésta; se interprete la restricción y limitación que el artículo 30 del Código Orgánico de Justicia Militar infiere al artículo 266 Constitucional; la interpretación de la estructura Judicial Militar en cuanto que el Código Orgánico de Justicia Militar en sus artículos 30 al 38 colide con el debido proceso, el derecho al recurso de apelación y a la tutela judicial efectiva; la interpretación sobre el trato diferenciado para el juzgamiento de personas atendiendo a sus rangos militares; la distorsión del sistema inquisitivo; que el Tribunal Superior Militar denominado Corte Marcial no debe estar conformado por personas que no hayan obtenido el título de abogado, el funcionamiento del Ministerio Público Militar; la inconstitucionalidad del juzgamiento de personas civiles en la jurisdicción militar; sobre la contradicción entre el artículo 70 y el artículo 158 del Código Orgánico de Justicia Militar; sobre la vigencia de la normativa penal militar en cuanto a la promoción y trámite de excepciones; la adopción del sistema de libre prueba propio del sistema acusatorio; la validez de los procesos judiciales que en la jurisdicción militar se llevan desde el año 1999, la inconstitucionalidad de esos procesamientos en jurisdicción militar bajo el Código de Justicia Militar y el cierre de todos esos procedimientos y la libertad, en forma inmediata de todos los ciudadanos, civiles y militares, que están siendo juzgados bajo el régimen abusivo, inconstitucional y violatorio de elementales derechos humanos establecido en el cuestionado Código Orgánico de Justicia Militar.

Consideraciones para decidir

En atención a la solicitud formulada, y para decidir, pasa esta Sala a examinar los siguientes artículos del Código Orgánico de Justicia Militar:

Artículo 1: La Justicia Militar en la República la administran los Tribunales y Autoridades competentes según este Código, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, y de conformidad con lo que este Código y el Reglamento de Castigos Disciplinarios disponen.

Artículo 28: Son funcionarios de Justicia Militar:

1. El Presidente de la República

2. El Ministro de la Defensa

3. El Comandante en Jefe del Ejercito o de la Armada en campaña

4. Los Comandantes de las Jurisdicciones Militares o Navales establecidas por la Ley

5. Los demás funcionarios señalados por este Código y las leyes militares

Artículo 54: Son atribuciones del Presidente de la República, como funcionario de justicia militar:

1. Ordenar por medio del Ministro de la Defensa el enjuiciamiento de los oficiales Generales y de los Oficiales Almirantes

2. Ordenar que no se abra juicio militar en casos determinados, cuando así lo estime conveniente a los intereses de la Nación.

3. Ordenar el sobreseimiento de los juicios militares, cuando así lo juzgare conveniente, en cualquier estado de la causa

4. Conceder indultos conforme a la Constitución Nacional

5. Conmutar las penas establecidas por sentencia ejecutoriada por otra menor de las que este Código señala

6. Las demás que le señalen las leyes militares

Artículo 55: Son atribuciones del Ministro de la Defensa, como funcionario de la justicia militar:

1. Dar la orden de proceder para enjuiciamientos militares no atribuida por este Código a otro funcionario judicial

2. Ordenar por disposición del Presidente de la República, que se abra juicio militar contra los oficiales Generales y oficiales Almirantes

3. Ejercer vigilancia superior sobre la administración de justicia militar

4. Servir de órgano entre los Tribunales militares y las autoridades que no pertenezcan a las fuerzas armadas

5. Presentar a la Corte Marcial y a los Consejos de Guerra las listas a que se refieren los artículos 42 y 49 de este Código, y Las demás que le señalan las Leyes y Reglamentos militares.

Artículo 71: Los fiscales Militares y sus respectivos suplentes serán nombrados por el Presidente de la República, duraran un año en sus funciones, pudiendo ser reelegidos y deberán ser oficiales en servicio activo.

Artículo 82: El Auditor General y los demás auditores, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, deberán ser abogados venezolanos por nacimiento y tendrán la asimilación que les señalen las leyes militares.

Artículo 86: Corresponde a los Auditores de los Consejos de Guerra permanentes, en los casos en que actúen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81:

1. Vigilar la tramitación de los juicios y asesorar al Tribunal en todo lo que a ellos se refiera.

2. Revisar todos los sumarios antes de que el juez respectivo los declare terminados, señalando los vicios o defectos sustanciales que observaren para que sean debidamente subsanados, con indicación de lo que al efecto debiera hacerse. Esta revisión corresponderá al relator cuando por ser éste abogado no hubiere auditor en el Consejo de Guerra.

3. Emitir dictamen escrito para sentencia.

4. Cumplir las demás obligaciones que les impongan este Código y las Leyes y Reglamentos Militares.

Artículo 87: Corresponde a los Auditores ante los Juzgados de Primera Instancia permanentes, en los casos en los que actúen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81:

1. Vigilar la tramitación de los juicios y asesorar en todo lo que a ellos se refiera al respectivo Tribunal

2. Emitir dictamen escrito por sentencia

3. Cumplir las demás obligaciones que les impongan este Código y las Leyes y Reglamentos Militares.

Artículo 123: La jurisdicción penal militar comprende:

Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente.

Artículo 128: En los casos a que se refiere el ordinal 3º del artículo 123, si el delito común ha sido cometido por militares y por civiles, como autores principales o cómplices, todos los complicados serán sometidos a la jurisdicción militar.

Artículo 163: El fiscal militar no podrá iniciar ninguna investigación sin la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente.

Son funcionarios competentes para ordenar que se abra averiguación militar:

1. El Presidente de la República, en el caso del ordinal 1º del artículo 54 de este Código

2. El Ministro de la Defensa

3. Los Jefes de las Regiones Militares

4. Los Comandantes de Guarnición

5. Los Comandantes de Teatros de Operaciones

6. Los Jefes de Unidades Militares en Campaña.

Artículo 164: Las denuncias y acusaciones serán remitidas por cualquier autoridad ordinaria o militar que las reciba, a la mayor brevedad, a la autoridad militar a quien corresponda ordenar que se abra la averiguación sumarial.

Artículo 168: Del auto de proceder dictado por el Juez Militar de Instrucción éste dará aviso inmediato al Auditor Fiscal respectivo y al Auditor General de las Fuerzas Armadas.

Artículo 177: Todo venezolano puede constituirse acusador contra cualquier persona por los delitos de traición a la patria o espionaje; así como también por delitos comunes cometidos por militares, sometidos a la jurisdicción militar, si las leyes penales ordinarias lo permiten, en estos últimos casos.

Artículo 185: El cuerpo del delito se comprobará:

1. Con la deposición de testigos oculares o auriculares

2. Con los informes de peritos o de personas inteligentes en defecto de aquellos, sobre los objetos, armas o instrumentos que hayan servido o estuviesen preparados para la comisión del delito.

3. Con el examen que practique el Juez, sólo o acompañado de personas expertas, de las huellas, rastros o señales que haya dejado la perpetración del delito.

4. Con el reconocimiento de libros, documentos, diseños, fotografías y papeles relacionados con el delito y de todo lo que contribuya a patentizarlo.

5. Con indicios o presunciones que tengan fuerza para contribuir al conocimiento de lo que se averigua.

6. Con los demás elementos que determine el Código de Enjuiciamiento Criminal.

Artículo 196: El Juez de instrucción acordará, cuando lo crea necesario, visitas domiciliarias en la habitación del indiciado o en cualquier otro lugar sospechoso con el objeto de dejar comprobado algún hecho. Las practicará a cualquier hora del día o de la noche y sólo se requiere la notificación y testigos cuando la visita se practique en algún Consulado, Vice-Consulado o Agencia Consular.

Artículo 223: Luego que se hayan practicado todas las diligencias conducentes a comprobar el cuerpo del delito y a descubrir al culpable, o aun cuando sin haber podido evacuarse todas, hubiere transcurrido el término legal a partir de la detención judicial conforme al artículo 169, el Juez Militar de Instrucción revisará el sumario y lo pasará al Auditor para que este funcionario señale las faltas substanciales, si las hubiere, e indique las diligencias que para subsanarlas se deban practicar.

Artículo 224: Si el Juez o el Auditor no encuentran faltas substanciales en el sumario, o cuando de haberlas, hubieren sido corregidas, el Juez, por auto especial declarará terminado el sumario, y ordenará pasar el expediente al Presidente de República, por el órgano regular, para que resuelva o no continuar el proceso.

Artículo 226: Si el Presidente de la República decreta la suspensión de la causa, se devolverá el expediente al Juez de Instrucción, por el órgano regular, para que cumpla lo decretado y ordene el archivo del expediente.

Artículo 227: Decretada por el Presidente de la República la continuación del juicio, se remitirá el expediente, por el órgano regular al respectivo tribunal que deba sustanciar el plenario.

Los actos del plenario a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la Ley, se efectuaran en audiencia pública salvo que se trate de cuestiones cuya publicidad pueda comprometer la seguridad y la defensa nacionales, caso en el cual el Tribunal puede proceder en privado. El estudio de los expedientes y solicitudes y las deliberaciones de los Jueces sobre ellos serán privados, sin perjuicio de la publicación de las sentencias que se dictaren. No habrá reserva para las partes de ninguna de las actuaciones del proceso cuando éste se encuentre en plenario, pero el Tribunal puede disponer que se mantengan reservadas con respecto a las personas que no son parte en el juicio.

Artículo 329: El sobreseimiento procede en el sumario después de haberse dictado auto de detención, y en cualquier instancia de la causa en el plenario:

1. Por Decreto del Presidente de la República. (Omissis).

La Sala advierte:

Todos y cada uno de los artículos anteriormente señalados fueron exhaustivamente confrontados con los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a continuación se mencionan:

Artículo 136: El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.

Artículo 137: Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a los cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Artículo 138: Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Artículo 139: El ejercicio del poder público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley.

Artículo 253: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Publico, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

Artículo 254: El Poder Judicial es independiente y el Tribunal Supremo de Justicia gozará de autonomía

funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignará al sistema de justicia una partida anual variable, no menor del dos por ciento del presupuesto ordinario nacional, para su efectivo funcionamiento, el cual no podrá ser reducido o modificado sin autorización previa de la Asamblea Nacional. El Poder Judicial no está facultado para establecer tasas, aranceles, ni exigir pago alguno por sus servicios.

Artículo 255: El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales en la forma y condiciones que establezca la ley. El nombramiento y juramento de los jueces o juezas corresponde al Tribunal Supremo de Justicia. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces o juezas. Los jueces o juezas sólo podrán ser removidos o suspendidos o suspendidas de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la ley.

La ley propenderá a la profesionalización de los jueces o juezas y las universidades colaborarán en este propósito, organizando en los estudios universitarios de Derecho la especialización judicial correspondiente.

Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.

Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del poder judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar.

La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución.

Artículo 267: Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.

La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de tribunales disciplinarios que determine la ley.

El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso, en los términos y condiciones que establezca la ley.

Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de Magistratura, con sus oficinas regionales.

Artículo 268: La ley establecerá la autonomía y organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de defensa pública, con el objeto de asegurar la eficacia del servicio y de garantizar los beneficios de la carrera del defensor o defensora.

Artículo 269: La ley regulará la organización de circuitos judiciales, así como la creación y competencias de tribunales y cortes regionales a fin de promover la descentralización administrativa y jurisdiccional del Poder Judicial.

Artículo 284: El Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal o la Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios o funcionarias que determine la ley.

Para ser Fiscal General de la República se requieren las mismas condiciones de elegibilidad de los magistrados o magistradas del Tribunal Supremo de Justicia. El Fiscal o la Fiscal General de la República será designado o designada por un periodo de siete años.

Ahora bien, el artículo 335 Constitucional, establece que es el Tribunal Supremo de Justicia el que garantiza la Supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; que es el máximo y último interprete de la Constitución y que velará por su uniforme interpretación y aplicación. Hans Kelsen, creador de la pirámide que estructura la jerarquización de las leyes, definió este sistema como la forma en que se relacionan las normas jurídicas, estableciendo una manera de relación entre ellas mediante un sistema de jerarquía, lo que quiere decir, que las leyes que conforman un sistema jurídico se relacionan unas con otras mediante un

mecanismo de superposición, por lo que una ley que se encuentra en un nivel inferior no puede colidir con otra que le está en un nivel jerárquicamente superior, y así aquella, es decir, la ley inferior, no produciría efectos jurídicos o no debería producirlos con respecto a las que le es superior. Es un sistema jurídico graficado en forma de pirámide el cual es usado para representar la jerarquía de las leyes, unas sobre otras, y está dividido en tres niveles: El Nivel Fundamental, en el que se encuentra el vértice, en el que se ubica la Constitución, como la suprema norma de un estado, de la cual se deriva el fundamento de validez de todas las normas que se le ubican por debajo. El siguiente es el Nivel Legal, en el que se encuentran las leyes orgánicas y especiales, seguido por las leyes ordinarias y decretos ley, para luego llegar al Nivel Sub Legal, en el que aparecen los reglamentos, y debajo de éstos las ordenanzas. En el ordenamiento jurídico venezolano rigen los tres niveles de la Pirámide de Kelsen.

En el nivel fundamental, tenemos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que destacan tres partes transcendentales: el preámbulo que se refiere a los principios que rigen la Constitución, la parte dogmática que se refiere a la forma del Estado y los regímenes de los derechos, deberes y garantías constitucionales, y la parte orgánica que establece la organización del Estado, Poderes Públicos, los entes que los representan, la función de esos órganos, la protección de la Constitución y las modalidades para su reforma. En este nivel se encuentran los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por cuanto los mismos han adquirido rango constitucional a través del artículo 23 de la Carta Magna.2

Por su parte el artículo 7 Constitucional establece taxativamente la Primacía de la Constitución al señalar:

“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

Dado como está establecido para el Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 335 constitucional, el deber de velar por la uniforme interpretación y aplicación de las normas y principios constitucionales garantizando su supremacía y efectividad, este Tribunal, con un propósito eminentemente pedagógico, reconoce la validez doctrinaria del grafico Kelseniano de superposición de las leyes.

En lo que respecta al Código Orgánico de Justicia Militar, publicado en Gaceta Oficial No. 5263 Extraordinaria de fecha 17 de septiembre de 1998, no obstante que fue promulgado bajo la vigencia de la Constitución Nacional de la República de Venezuela decretada de fecha 23 de enero de 1961 y del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, derogatorio del antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal; solo fue objeto de reformas puntuales relacionadas con la incorporación en su texto de los procedimientos ordinario y especiales, y de la normativa recursoria y de ejecución del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, conservando, en general, toda la estructura de su concepción original que data de 1933. La entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal permitió el cambio del sistema penal inquisitivo al sistema penal acusatorio, respetuoso de los principios y garantías constitucionales y procesales, los cuales eran groseramente violentados en el anterior sistema inquisitivo. En razón de esa reforma puntual que se le hizo al Código de Justicia Militar quedó siempre totalmente desfasado con relación a la Constitución y otras leyes vigentes relacionadas con la materia, a pesar de que para concretar su reforma, incluyó en su artículo 592 el texto siguiente:

Artículo 592. En la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones del Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal. No se aplicarán las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho Código.

Por otra parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Disposición Derogatoria Única establece lo siguiente:

“Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el 23 de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no

2 Definista. (enero 6, 2016). Definición de pirámide de Kelsen. Venemedia. www.conceptodefinición.de/piramide-de-kelsen/

contradiga esta Constitución”

Así mismo en la Disposición Transitoria SEXTA establece:

“La Asamblea Nacional, en un lapso de dos años, legislará sobre todas las materias relacionadas con esta Constitución… (Omissis).”

Esta Sala, fundamenta el análisis e interpretación de las normas expresamente señaladas del Código Orgánico de Justicia Militar y las expresamente señaladas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en que en Venezuela existe un sistema “mixto” de control constitucional de leyes, donde es aplicado el control concentrado de la constitucionalidad de normas de forma exclusiva por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual tiene un poder anulatorio sobre las leyes o actos ejercidos por los órganos del Poder Público que violen o menoscaben el Texto Constitucional, esto con el fin de asegurar el principio de la supremacía constitucional, por cuanto, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, ya existía en nuestro ordenamiento jurídico una norma que establece de forma clara y precisa el método de control difuso de la constitucionalidad, así lo vemos en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil que establece que “Cuando la Ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”; norma que en la Constitución de 1999 se establece en la primera parte del artículo 334, que establece la obligación para los jueces de aplicar las disposiciones constitucionales de forma preferente por encima de las disposiciones de cualquier ley o norma que colida con aquella. Dicho artículo establece:

Artículo 334.

“Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”.

(Omissis).

El control difuso de la constitucionalidad constituye el procedimiento mediante el cual el juez ordinario en el curso de un proceso puede “desaplicar” cualquier disposición legal, por considerar que la misma contraría de alguna manera una norma constitucional, por ello el método de control difuso de la constitucionalidad en Venezuela es de tipo indirecto, subjetivo, concreto, y con efectos particulares. Es necesario resaltar que se habla de “desaplicar” y no de “anular” ya que el único órgano que tiene el poder de anular leyes por vicios de inconstitucionalidad es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ejerce de forma exclusiva el control concentrado de la constitucionalidad en el país, tal como lo expresa la parte in fine del artículo 334 constitucional. (Negrillas de la Sala).

Es taxativo el artículo 261 Constitucional cuando señala que la jurisdicción penal militar es parte integrante del poder judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. Por tanto la administración de justicia es una facultad dada a los órganos del Poder Judicial tal como lo señala el artículo 253 Constitucional, en consecuencia no puede aplicar justicia ningún otro ente o autoridad por no resultar competente; no pueden el Presidente de la República, el Ministro de la Defensa, los Jefes de Regiones militares, los Comandantes de Guarnición, los Comandantes de Teatros de Operaciones, los Jefes de Unidades Militares en Campaña, ni ningún militar del rango que fuere, ordenar enjuiciamientos, apertura de juicios, sobreseimientos, suspensión de causas o terminación de expedientes, por ser ello violatorio de la norma Constitucional citada.

Agréguese a lo expuesto que la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en sus artículos 3 y 16, establece:

Artículo 3. El Ministerio Público se regirá por lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes nacionales y sus reglamentos, y tratados internacionales en materia

de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República.

Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público:

1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes. 2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte. 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. 4. Requerir de organismos públicos o privados altamente calificados la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñe el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales. 5. Autorizar, en aquellos casos previstos por las leyes, las actuaciones de investigación penal a ser ejercidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, los cuales estarán obligados a informar al Ministerio Público sus resultas en los plazos requeridos o, en su defecto, en los plazos fijados legalmente. 6. Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes. 7. Librar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, y ejercer las demás funciones inherentes en su condición de autoridad central en la materia. 8. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus atribuciones, así como la penal y civil de los o las particulares. 9. Fiscalizar la ejecución de las decisiones judiciales en los procesos en los cuales el Ministerio Público haya intervenido o cuando su intervención hubiese sido requerida. 10. Ejercer los recursos y acciones contra los actos dictados por el Poder Público, viciados de inconstitucionalidad o ilegalidad, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la República. 11. Intervenir en defensa de la constitucionalidad y legalidad en los casos de nulidad de actos públicos, que sean interpuestos por ante los diferentes órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. 12. Investigar y ejercer ante los tribunales competentes, las acciones a que hubiere lugar con ocasión de la violación de las garantías constitucionales y derechos humanos, por parte de funcionarios públicos o funcionarias públicas o particulares. 13. Velar por el correcto cumplimiento de las leyes y la garantía de los derechos humanos en las cárceles y demás establecimientos de reclusión. 14. Velar para que en los retenes policiales, en los establecimientos penitenciarios, en los lugares de reclusión para efectivos militares, en las colonias agrícolas penitenciarias, en los internados judiciales, las comunidades penitenciarias, entidades de atención para niños, niñas y adolescentes, y demás establecimientos de reclusión y de detención, sean respetados los derechos humanos y constitucionales de los internos o internas, de los detenidos preventivamente y de los niños, niñas y adolescentes; tomar en todo momento las medidas legales adecuadas para restituir y mantener la vigencia de los derechos humanos cuando hayan sido menoscabados o violados. En el ejercicio de esta competencia los o las fiscales del Ministerio Público tendrán acceso a todos los establecimientos mencionados. Los funcionarios o las funcionarias que impidan el ejercicio de esta competencia serán responsables penal, civil o disciplinariamente, según lo dispuesto en la ley para cada caso. Asimismo, aquellos particulares que entraben de cualquier manera el ejercicio de esta competencia serán responsables penal y civilmente, de conformidad con las leyes según sea el caso. 15. Solicitar, en el cumplimiento de sus funciones, la colaboración de cualquier ente u organismo público, funcionario o funcionaria del sector público, quienes estarán obligados a prestar la ayuda solicitada sin demora y a suministrar los documentos e informaciones que les sean requeridos. 16. Presentar observaciones y recomendaciones a proyectos de ley y sugerir las reformas legislativas a que hubiere lugar. 17. Presentar observaciones y recomendaciones en la planificación de la política criminal que realice el Poder Ejecutivo. 18. Las demás que le señalen la constitución de la república bolivariana de Venezuela y las leyes. (Negrillas de la Sala)

En este sentido, tampoco le está dada al Ejecutivo Nacional la atribución de designar ni destituir al Fiscal General del Ministerio Público, pues, tal facultad corresponde a la Asamblea Nacional, tal como se establece en el artículo 279 Constitucional, que se copia de seguidas.

Artículo 279. “El Consejo Moral Republicano convocará un Comité de Evaluación de Postulaciones del

Poder Ciudadano, el cual estará integrado por representantes de diversos sectores de la sociedad; adelantará un proceso público de cuyo resultado se obtendrá una terna por cada órgano del Poder Ciudadano, la cual será sometida a la consideración de la Asamblea Nacional. Esta, mediante el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes, escogerá en un lapso no mayor de treinta días continuos, al o a la titular del órgano del Poder Ciudadano que esté en consideración. Si concluido este lapso no hay acuerdo en la Asamblea Nacional, el Poder Electoral someterá la terna a consulta popular. En caso de no haber sido convocado el Comité de Evaluación de Postulaciones del Poder Ciudadano, la Asamblea Nacional procederá, dentro del plazo que determine la ley, a la designación del titular o la titular del órgano del Poder Ciudadano correspondiente. Los o las integrantes del Poder Ciudadano serán removidos o removidas por la Asamblea Nacional, previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo establecido en la ley.”

Por su parte, el artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece:

Artículo 25.

Son deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República: 1. Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus reglamentos internos y en las demás leyes. 2. Ejercer la acción penal pública en todos aquellos casos señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes. 3. Designar al Vice fiscal o a la Vice fiscal General de la República, previa autorización de la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional; a los directores o a las directoras del Despacho, a los o a las fiscales, sus auxiliares y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público, según el procedimiento establecido en esta Ley y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual manera determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones. (negrillas de la Sala).

El artículo 25 Constitucional expresamente establece:

Artículo 25.

“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…(Omisis).”

Considera esta Sala, que debe cumplirse en el sistema penal militar con la normativa suprema contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los procedimientos penales militares deben estar adaptados al Código Orgánico Procesal Penal y a la Ley Orgánica del Ministerio Público. A tal efecto esta Sala, no obstante que ha transcurrido con creces el lapso de tiempo establecido en la Disposición Transitoria Sexta Constitucional, ordena a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela para que sancione un nuevo Código Orgánico de Justicia Militar adaptado a la Constitución y a las normas supra señaladas, en el lapso no mayor a un año (1) contado a partir de la publicación de la presente sentencia. Así se decide.

Es así, como esta Sala, fundamentándose en la Disposición Derogatoria Única Constitucional, en los artículos 334 y 336 numeral 1º, considera que habiéndose verificado que los artículos 1, 28, 54, 55, 71, 82, 86, 87, 123.2, 128, 163, 164, 168, 177, 185, 196, 223, 224, 226, 227 y 329.1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en el estudio comparativo realizado con las normas constitucionales y legales que se han dejado citadas, contravienen las normas contenidas en los artículos 136, 137, 138, 139, 253, 254, 255, 261, 267, 268, 269, y 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto y en consecuencia se DECLARA LA NULIDAD de los artículos 1, 28, 54, 55, 71, 82, 86, 87, 123.2, 128, 163, 164, 168, 177, 185, 196, 223, 224, 226, 227 y 329.1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

En cuanto a la disposición contenida en el artículo 30 del Código Orgánico de Justicia Militar, considera esta Sala, que la misma referida a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), se complementa con el artículo 266 Constitucional, debiendo quedar incorporados su revisión, análisis y modificación una vez que se proceda a sancionar un nuevo Código Orgánico de Justicia Militar conforme a lo aquí ordenado a la Asamblea Nacional. Así se decide.

Corresponde también a esta Sala pronunciarse con respecto a la conformación de la Corte Marcial a la que se refiere el artículo 38 del Código Orgánico de Justicia Militar. En tal sentido, si bien es cierto como lo establece

dicho artículo en su numeral 1º que existe una única instancia en los procesos que se siguen a Oficiales Generales del Ejército y a Oficiales Almirantes de la Armada, para éstos casos no debe soslayarse el hecho de que se trata de procedimientos especiales, tal como el que se consagra también para el propio presidente de la República, en los que se atiende a la investidura del cargo y del rango que se detenta, según su caso. Así se decide.

Con respecto a la denuncia que formula el recurrente en cuanto a la existencia en la jurisdicción militar de Jueces que no son abogados, la Sala observa:

La función primordial del juez militar es la de definir el futuro de un procesado por determinado crimen o delito, debiendo analizar las pruebas o evidencias reunidas para fundamentar su declaración de culpabilidad o inocencia, según corresponda, personificando el juez uno de los soportes fundamentales de la existencia de los modelos democráticos de Estado: la división de poderes y la autonomía de la justicia. Así, para que un juez pueda ser designado como tal, es precisa la capacitación en Derecho brindada por los estudios universitarios, pues los jueces son los encargados de vigilar la constitucionalidad y el cumplimiento de las leyes, tal como expresan los artículos 264 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Artículo 264. Control Judicial. “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código… (Omissis)”

Artículo 4. “En el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia” (negrillas de la Sala).

Lo que implica que para ser Juez se debe tener necesariamente una sólida formación jurídica, adquirida no solo en el pregrado universitario, sino también en los cursos de postgrado, para aplicarlos a cada caso en particular, y es por ello que la Carta Magna, en su artículo 255, en su primer aparte, establece:

Artículo 255. (Omissis).

“La ley propenderá a la profesionalización de los jueces o juezas y las universidades colaborarán en este propósito, organizando en los estudios universitarios de Derecho la especialización judicial correspondiente”.

En virtud del análisis anterior, considera esta Sala, que los Tribunales Militares deben estar conformados por personas provistas del título de abogado que hayan obtenido en una universidad nacional, y que preferentemente acrediten formación de cuarto nivel en materia penal militar, en consecuencia de lo cual ordena esta Sala que en lo sucesivo solo se designe como jueces militares a aquellas personas que cumplan con el señalado requisito de ser abogados, y a tal efecto se insta a la Asamblea Nacional a incluir estas condiciones en el nuevo ordenamiento al momento de sancionar el Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a los artículos 202 y 204.4 constitucionales. Así se decide.

En cuanto al alegato que formula el recurrente en relación con un supuesto trato diferenciado entre sujetos de la acción penal militar, considera esta Sala que en dicho supuesto no se viola la igualdad ante la ley que consagra el artículo 21 constitucional, en virtud de que tal trato diferenciado obedece a la organización interna de los tribunales militares, que mutatis mutandi puede compararse con el procedimiento de Juzgamiento de Altos Funcionarios y Altas Funcionarias consagrado en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se garantizan las condiciones jurídicas y administrativas para una igualdad real y efectiva, como en el caso del ante juicio de mérito que es una prerrogativa procesal que se concede en protección de la función pública que se ejerce o de la investidura que se detenta, tal como lo contempla el artículo constitucional 266 en sus numerales 2 y 3, y no de la persona. Así se decide.

Considera esta Sala, con relación a la inseguridad jurídica contenida en el Código Orgánico de Justicia Militar a que se refiere el recurrente, que en el proceso de reforma del mismo en el año 1998, el Poder Legislativo incurrió en omisiones y errores como es la mención en su artículo 158 del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual como ya se explicó se encuentra derogado, y que en la actualidad afectan el

desenvolvimiento del proceso penal militar, debiendo, por ende la Asamblea Nacional pronunciarse al respecto, sancionando, como ya se le ha ordenado, un nuevo Código Orgánico de Justicia Militar, que se adapte a las necesidades jurídicas presentes, es decir, que determine los delitos de carácter militar y que garantice los derechos humanos de los procesados, y la seguridad jurídica en general. En este sentido es taxativa la normativa contenida en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la competencia de los tribunales militares limitada al conocimiento de los delitos militares; o sea, que la jurisdicción militar se justifica, necesariamente para el mantenimiento de la disciplina, obediencia y subordinación que rigen en devenir de la institución castrense. La Justicia Militar sólo se aplica a delitos de naturaleza militar, perpetrados por militares en servicio activo, tanto para la oportunidad en que se cometen como para la fecha de su juzgamiento, en consecuencia el que un civil sea procesado por un tribunal militar es una aberración que viola de manera flagrante sus derechos al debido proceso, al juez natural y a la igualdad, a tenor de lo establecido en los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que violenta los principios contemplados en los artículos 2, 3, 257, 261 y 328, ejusdem. En este sentido del contenido del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, podemos inferir que el juzgamiento de civiles por tribunales militares viola el derecho de toda persona a ser juzgada en juicio oral y público y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial. Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe Anual de 1993, con relación a la situación de los derechos humanos en el Perú se pronunció señalando que el juzgamiento de civiles por parte de militares era contrario a la garantía de juez natural, estableciendo:

“Al hacer extensiva la jurisdicción militar a los civiles, la norma se encuentra en abierta contradicción con el debido respeto a las garantías de la administración de justicia y el derecho a ser juzgado por el juez natural y competente, que garantizan los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. El fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Seguridad y debe ser, por consiguiente, aplicable exclusivamente a las personas que integran dichas fuerzas”.

Del mismo modo, en el Informe sobre Perú del año 2000, la CIDH reiteró su posición frente al juzgamiento de civiles por parte de los Tribunales Militares. Específicamente señaló:

“…La Comisión Interamericana de Derechos Humanos reitera su doctrina de que la justicia militar puede ser aplicada sólo a militares que hayan incurrido en delitos de función, y que los tribunales militares no tienen la independencia e imparcialidad necesaria para juzgar a civiles…”.

A nivel del sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú señaló que el juzgamiento de civiles por tribunales militares es contrario a la garantía del juez natural.

“En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso” (…).

Asimismo, la CIDH, también en el caso Castillo Petruzzi, ha señalado que el juzgamiento de civiles por parte de Tribunales Militares puede acarrear una afectación a las garantías de independencia e imparcialidad, especialmente si los procesados son civiles acusados de delitos de terrorismo y traición a la patria que han tomado parte en combates en los que las Fuerzas Armadas también han combatido como grupo adversario al de los insurgentes. En ese sentido, los militares que son miembros activos de las Fuerzas Armadas (grupo adversario), y al mismo tiempo ejercen el rol de juez ante el Tribunal Militar que conoce los casos que involucran a individuos procesados por los delitos que acabamos de mencionar, vulneran la garantía de juez imparcial consagradas en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

“El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina

considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador. Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.

De manera que en Venezuela hay una afectación a las garantías de independencia e imparcialidad en el mismo sentido que lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto se explica porque si son las Fuerzas Armadas las que tienen a su cargo el control del orden público en las protestas pacíficas, y se han visto envueltas en enfrentamientos contra los que participan en dichas protestas, entonces los miembros en actividad de las Fuerzas Armadas no pueden ejercer al mismo tiempo la función de juzgar a los civiles acusados de delitos cometidos presuntamente en esos eventos, por cuanto, evidentemente, se estarían constituyendo en juez y parte en el proceso penal correspondiente.

En este contexto, si las Fuerzas Armadas Bolivarianas asumen la función de juzgar a los acusados de pertenecer a esos grupos, además de traspasar su función natural, y asumir una que no le corresponde, y que es privativa del Poder Judicial, ponen en serias dudas la imparcialidad de los tribunales militares, que devendrían juez y parte en los procesos. En el sistema universal, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas también ha expresado su preocupación por los hechos de que las personas acusadas de traición a la patria sean juzgadas por la misma fuerza militar que las ha detenido y acusado, y que los miembros de los tribunales militares sean oficiales en servicio activo, en virtud de que tales circunstancias suscitan serias dudas sobre la independencia e imparcialidad de los jueces de los tribunales militares. El comité subraya que los procesos contra civiles deben llevarse a cabo en tribunales civiles, integrados por jueces independientes e imparciales.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo en sentencia número 1256, de fecha 11 de junio de 2002:

“Por otra parte, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado respecto al artículo 261 de la Constitución disposición esta que no estaba contemplada en el texto constitucional derogado lo siguiente: “...los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción..."

Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo”.

En iguales términos, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 59, de fecha 2 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, señala:

“…En virtud de lo antes expresado y por cuanto el delito establecido en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, es una derivación del artículo 226 del Código Penal aunado al hecho de que el imputado P.P.A.S. es de condición civil, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su primacía y que ésta será la que deba juzgar al mencionado imputado…”, con la cual ratificó el criterio sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 1998, cuyo contenido es el siguiente: “…cuando un mismo hecho esté previsto como delito en el Código Penal y por derivación también esté previsto como tal en el Código de Justicia Militar, cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía, sin que haya de recurrirse para la aplicación de una u otra disposición a los fines de determinar la competencia a las normas doctrinales sobre conflicto aparente de leyes. No se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas

disposiciones penales. La disposición contenida en el Código de Justicia Militar no enerva ni impide la aplicación contenida en el Código Penal, porque la primera es derivada de la segunda. De allí que en presencia de dos disposiciones semejantes, y ante la condición civil de la persona procesada, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su supremacía”. (13-7-98 ponencia del Magistrado Cipriano Heredia Angulo)3

Razones, las expuestas, que motivan a esta Sala para ordenar a las autoridades militares abstenerse de conocer de delitos cometidos por civiles so pena de la aplicación en su contra de los artículos 138 y 139 Constitucionales, a la vez de anular todas las actuaciones seguidas en la jurisdicción militar a civiles en juicios en curso, sin perjuicio del efectivo resguardo de las pruebas que se hayan promovido y evacuado conforme al debido proceso, por lo que debe remitirse el expediente al Ministerio Público para el inicio del procedimiento ante la jurisdicción penal ordinaria en caso del Fiscal considerarlo procedente, todo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia esta Sala ORDENA a los Tribunales de la Jurisdicción Militar que estén conociendo de causas en las que estén procesados civiles, que éstos sean puestos en forma inmediata a la orden del Ministerio Público ordinario a objeto de que su procesamiento se verifique, o continúe, según el caso, por ante la jurisdicción ordinaria. Así se decide.

Pasa a considerar esta Sala, los alegatos en relación a las excepciones, planteados por el recurrente. El Código Orgánico de Justicia Militar en sus artículos 243 al 250 se refiere a las excepciones dilatorias y de inadmisibilidad oponibles en los procesos penales y para su sustanciación remite al Código de Procedimiento Civil. Para la fecha en que se sancionó el Código Orgánico de Justicia Militar en el año 1998 ya estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal promulgado en ese mismo año, motivo por el cual, el órgano legislativo debió aplicar la ley especial sobre la materia, i.e., el Código Orgánico Procesal Penal, y no la ley adjetiva civil, a saber, el Código de Procedimiento Civil, el cual había sido reformado en el año 1987, cambiando, no solamente la ubicación estructural de las excepciones dilatorias y de inadmisibilidad,

Sino también, el trámite correspondiente a las mismas, que ahora se convirtieron en cuestiones previas. Lo que pretende establecer esta Sala es que el trámite de las excepciones dilatorias y de inadmisibilidad que establece el Código Orgánico de Justicia Militar, debe resolverse de conformidad con las previsiones establecidas en el Libro Primero, Titulo I, Capítulo II, artículos 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En relación al tema de las pruebas, esta sala advierte que el Código Orgánico de Justicia Militar en su artículo 20 dispone que las disposiciones sustantivas y procesales, civiles y penales de derecho común son supletorias del presente Código, en consecuencia de lo cual el pedimento formulado por el recurrente ya tiene una solución en la propia legislación, específicamente en los artículos 182 del Código Orgánico Procesal Penal y 395 del Código de Procedimiento Civil, consagratorios ambos de la libertad de prueba, y aplicables en materia penal militar por mandato de las citadas normas procesales penal y civil. Así se decide.

Dispositivo

Con fundamento a las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Conforme a los artículos 266 numerales 1 y 6; 333; 334 y 335 constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25.17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara Competente para conocer del recurso de interpretación constitucional intentado por el ciudadano

3 Jurado, Alberto. Tribunales Militares juzgando civiles según el Tribunal Supremo de Venezuela. ALC PENAL.www.alc.com.ve/tribunales-militares/

Carlos Ramírez López.

SEGUNDO: Se ordena a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que sancione un nuevo Código Orgánico de Justicia Militar adaptado a la Constitución, a las normas vigentes y de acuerdo a todas las consideraciones realizadas en el presente fallo, en el lapso no mayor a un año (1) contado a partir de la publicación de la presente sentencia.

TERCERO: Se DECLARA LA NULIDAD de los artículos 1, 28, 54, 55, 71, 82, 86, 87, 123.2, 128, 163, 164, 168, 177, 185, 196, 223, 224, 226, 227 y 329.1 del Código Orgánico de Justicia Militar, por ser contrarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: Declara que el artículo 266 constitucional, suple las carencias del artículo 30 del Código Orgánico de Justicia Militar, y que tales disposiciones supletorias deberán quedar incorporadas en el nuevo Código Orgánico de Justicia Militar que se promulgará por mandato de esta sentencia.

QUINTO: Declara la constitucionalidad del juzgamiento en única instancia por ante la Corte Marcial de los oficiales generales y almirantes.

SEXTO: Declara que a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia solo serán designados como jueces militares aquellas personas que ostenten el título de abogado, y a tal efecto se insta a la Asamblea Nacional a incluir esta condición en el nuevo Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a los artículos 202 y 204.4 constitucionales.

SEXTO: Declara la Sala que no existe en la legislación penal militar un trato diferenciado entre los sujetos pasivos de la acción penal militar, tal trato se otorga en protección de la función pública que se ejerce o de la investidura que se detenta, tal como lo contempla el artículo constitucional 266 en sus numerales 2 y 3, y no de la persona.

SEPTIMO: La Sala prohíbe en forma terminante a las autoridades militares la instrucción de causas contra civiles, y ordena que en los casos en que compruebe la participación de ciudadanos de esta condición en la comisión de delitos en los que también hubieren participado militares, ordenen la división de la continencia de la causa y remitan copia de las actuaciones al Ministerio Público ordinario a los fines de que esta interponga la correspondiente acción.

OCTAVO: La Sala ORDENA a los Tribunales de la Jurisdicción Militar que estén conociendo de causas en las que estén procesados civiles, que estos sean puestos en forma inmediata a la orden del Ministerio Público ordinario a objeto de que su procesamiento se verifique, o continúe, según el caso, por ante la jurisdicción ordinaria.

NOVENO: Se ordena que el trámite de las excepciones dilatorias y de inadmisibilidad que establece el Código Orgánico de Justicia Militar, debe resolverse de conformidad con las previsiones establecidas en el Libro Primero, Titulo I, Capítulo II, artículos 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

DECIMO: Declara la Sala que el régimen de prueba libre consagrado en los artículos 182 del Código Orgánico Procesal Penal y 395 del Código de Procedimiento Civil, son aplicables en el procedimiento penal militar por razón del mandato establecido en el artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Publíquese y regístrese

Remítase copia de la presente decisión: a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en la persona de su presidente Dr. Omar Barboza; a las Fuerzas Armadas de la República Bolivariana de Venezuela (Ministro de la Defensa); a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, Dra. Luisa Ortega Diaz; a la Organización d e Estados Americanos (OEA); al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; a la Corte Interamericana de Derechos Humanos; a la Corte Penal Internacional; al Parlamento Europeo; el Parlamento del Mercosur;

Unasur; al Grupo de Cancilleres de Lima, anexando copia electrónica de la presente decisión, todo ello a los fines legales pertinentes.

Dada, firmada y sellada, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los veintiocho (28) días del mes de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Año 208 de la Independencia y 159 de la Federación.

El Presidente de la Sala,

Miguel Angel Martin Tortabu

Voto Salvado

La Vicepresidente de la Sala,

Elenis del Valle Rodríguez Martínez

Voto Salvado

LOS MAGISTRADOS

Cioly Janette Coromoto Zambrano Álvarez

Luis Manuel del Valle Marcano Salazar

Zuleima del Valle González

Ponente

Gabriel Ernesto Calleja Angulo

Gustavo Jose Sosa Izaguirre

Voto Salvado

El Secretario Accidental,

Reynaldo Paredes Mena

VOTO SALVADO DEL PRESIDENTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA VENEZOLANO. MAGISTRADO MIGUEL ANGEL MARTIN TORTABU.

Quien suscribe, Magistrado MIGUEL ANGEL MARTIN TORTABU, disiente de sus colegas y salva su voto, por las razones siguientes:

1. Incompetencia funcional de la Sala Constitucional para conocer del recurso intentado: En el recurso

se solicita formalmente; i) la interpretación de normas contenidas en la Ley Orgánica de Justicia Militar; ii) se decrete la nulidad por inconstitucionalidad de las normas que piden se interpreten y, iii) se declare la inconstitucionalidad de todos los procesos judiciales que se han sustanciados en la tribunales con competencia militar desde el año de 1999, aduciendo que se han violado derechos humanos de civiles y militares privados de libertad, y que sea declarado el “cierre de todos esos procedimientos y la libertad sin demoras de todos los que están siendo juzgados bajo tal régimen abusivo, inconstitucional y violatorio de elementales derechos humanos”. (sic).

Ahora, dentro de las competencias de la Sala Constitucional, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) describe declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 25.1); revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los Tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio normas constitucionales. (artículo 25.10); revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales. (artículo 25.11); avocar las causas en las que se presuma violación al orden público constitucional, tanto de las otras Salas como de los demás tribunales de la República, siempre que no haya recaído sentencia definitivamente firme. (artículo 25.16); conocer la demanda de interpretación de normas y principios que integran el sistema constitucional. (artículo 25.17).

Las distintas pretensiones del recurrente sobre interpretación de normas, nulidad de normas legales, y nulidad de procesos judiciales en curso o terminados en las instancias o en casación, pueden ser controladas por la Sala Constitucional a través de las diferentes acciones de tutela constitucional que se encuentran previstas en las normas competenciales señalas. Asimismo, el artículo 31.5 de la LOTSJ, determina como regla de competencia común de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, “…el de conocer las demandas de interpretación acerca del alcance e inteligencia de los textos legales, siempre que dicho conocimiento no signifique una sustitución del mecanismo, medio o recurso que disponga la ley para dirimir la situación de que se trate…”.

Esta regla competencial deja claramente establecido que las demandas donde se pretenda la interpretación de los textos legales, está restringido a que no sea sustituido la pretensión de interpretación por los otros medios de acción dispuesto en el ordenamiento jurídico, circunstancia que se presenta en este asunto, donde el recurrente pretende por la vía de la interpretación de normas legales sea declarado la nulidad por inconstitucionalidad de las normas y de procesos judiciales que cursan ante los tribunales con competencia militar, lo que deriva en una causa de incompetencia funcional que colinda con el orden público, y que en opinión de quien disiente estas circunstancias han debido ser consideradas por la Sala Constitucional, para declarar la incompetencia de la Sala Constitucional del Alto Tribunal.

2. Inadmisibilidad del recurso por inepta acumulación de pretensiones: El artículo 133.1 de la LOTSJ, establece como causa de inadmisión de la demanda, cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

Como se ha referido en el punto anterior, en el escrito contentivo del recurso se acumulan tres pretensiones diferentes que se excluyen la interpretación de normas legales, la nulidad por inconstitucionalidad, y la nulidad de procesos judiciales, razones por las que se ha debido declarar la inadmisibilidad del recurso intentado.

3. Ausencia grave de motivación: La mayoría sentenciadora aduce realizar un trabajo de interpretación,

observando quien disiente, que no se efectúa un trabajo judicial de interpretar las normas; así como tampoco se evidencia una motivación exhaustiva del porqué se llega a declarar la nulidad de la normativa, sosteniendo que se declara la nulidad de normas legales, bajo el fundamento de la Disposición Derogatoria Única que está prevista en la Constitución, que en su parte infine establece que el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a la Constitución, lo cual obliga a motivar las razones por las que una norma legal contradice al texto legal fundamental.

La labor del juez consiste en decidir con base a lo previsto en el ordenamiento jurídico y en especial al derecho positivo establecido, circunstancias que determinan que la función de crear normas es excepcional, así como la de interpretación, en sus casos. La función del juez que se enmarca en el campo de la interpretación, se presenta cuando existe dudas sobre la solución del asunto judicial, por ejemplo, la facultad concedida a los jueces para interpretar los contratos celebrados, cuando éstos presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia.

Atendiendo a la hermenéutica como el arte o la ciencia de la interpretación, apunta Emerich Coreth, que la expresión “hermenéutica” tiene su origen en un verbo griego y sus derivados que significa: afirmar y proclamar, interpretar o esclarecer y, finalmente, traducir. Muestra, pues, este verbo una multiplicidad de significados, los cuales radican, sin embargo, en una cosa común: algo debe ser hecho inteligible, debe lograrse que sea entendido. (Emerich Coreth: Cuestiones Fundamentales de Hermenéutica. Trad. del Alemán por Manuel Balasch, Barcelona, Herder, pp. 7–8). Asimismo, el filósofo Martín Heidegger sostiene que la “hermenéutica no significa ni la doctrina del arte interpretativo ni la misma interpretación, sino más bien el intento de determinar la esencia de la interpretación a partir antes que nada de lo hermenéutico”. (Martin Heidegger: Unterws sur Sparche, p. 36). Este mismo autor, en su magistral obra El Ser y el Tiempo expresa: “Al desarrollo del comprender lo llamamos «interpretación». En ella el comprender se apropia, comprendiendo, lo comprendido. En la interpretación no se vuelve el comprender otra cosa, sino el mismo. La interpretación se funda existénciariamente en el comprender, en lugar de surgir éste de ella. La interpretación no es el tomar conocimiento de lo comprendido, sino el desarrollo de las posibilidades proyectadas en el comprender”. (Martin Heidegger: El ser y el tiempo, Trad. Del alemán por José Gaos, 5ta ed. México. Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 166.

En otra de sus obras, Heidegger, declara: “Una interpretación exacta no consiste en comprender un determinado texto, mejor que como lo comprendería su autor. Ella lo comprende de otro modo. Pero este otro modo debe ser de tal suerte que se encuentre, finalmente, la misma cosa en la cual piensa el texto interpretado”. (Heidegger, Holzwegw, cit por Kalinowski, G.: Philosophie et Logique de l’interpretation en droit… No. 17, p. 40). Así, pues, la interpretación explícita todas las posibilidades ínsitas en el texto interpretado, descubriendo eventuales interpretaciones ni siquiera vislumbradas por el autor, pues la interpretación de M. Villey, no apunta más que a la explotación de un texto”. (Michel Villey: Preface, en Archives de Philosophie du Droit. Paris, Sirey, 1972, No. 17). Empero, hay unos límites más allá de los cuales la interpretación no podría ser considerada como tal, por no ser legítima o razonable. “Interpretación” y “hermenéutica” son términos diferentes que se refieren a objetos distintos pero íntimos e inseparablemente vinculados. Es decir, la hermenéutica es una técnica, un arte e incluso la teoría elaborada en relación con éste, mientras que la interpretación es la realización o puesta en acción de dicho arte o técnica. (H. H Petzold: Interpretación e Integración en el Código Civil Venezolano. Universidad del Zulia. 1984, p.7).

La hermenéutica es “la teoría de la interpretación”, y como escribe Eduardo García Maynez, “...la finalidad de las tareas hermenéuticas es conocer el sentido de las normas que se pretende aplicar a situaciones particulares”. (Eduardo García Maynez: Misión y Límites de la Hermenéutica Jurídica, Anuario de filosofía, México–Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1962, año VII, No 8, p. 121). Resulta acertada la opinión de Eduardo Couture, al expresar: “El intérprete es un intermediario entre el texto y la realidad; y la interpretación es extraer el sentido, desentrañar el contenido, que el texto tiene con relación a la realidad...”. (Eduardo J. Couture: Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediar, 1950; t. III, pp. 15–16). De acuerdo con Perelman, podemos “presentar como tarea de la interpretación jurídica la de descubrir, conforme al derecho en vigor, la solución de los casos de especie que se presenten”. (Ch. Perelman: La interpretación

jurídica. Trad. Del francés por H. Petzold Pernía. Cuaderno de trabajo N° 7. Maracaibo. Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, LUZ–Facultad de Derecho, 1974, pp. 8–9). Dicho en otras palabras: No es posible hablar de una única interpretación “verdadera” o “exacta”, elegida entre varias otras, de un texto jurídico–positivo, mientras, en todas ellas, el intérprete haya permanecido dentro de los límites de las varias posibilidades interpretativas que dicho texto ofrece. Por supuesto, que, si el intérprete es un órgano de aplicación del derecho, la interpretación que él elija, resulta, por el solo hecho de la positivización, “absolutizada”, es decir, legalmente “verdadera”. (H. Petzold P.: Interpretación e Integración en el Código Civil Venezolano. Universidad del Zulia. 1984, p. 11, 94).

En definitiva, el problema de la interpretación jurídica constituye la esencia de la labor de los hombres del derecho a quienes, como tales, corresponde el rol de indicar el sentido cristalizado en las normas jurídicas y determinar la finalidad de éstas, actividad que no se evidencia realizada en el texto de la sentencia, y que produce una ausencia de motivación, al no realizarse la labor de explicar el contenido y el alcance de las normas legales cuya interpretación forman parte de las peticiones del recurso.

En la aplicación del derecho, la Doctrina calificada sobre la dialéctica judicial explica para identificar la interpretación y solución de los casos que se presentan en los estrados judiciales con una óptica que erige a la justicia en cuanto a sus fines. Ahora bien, frente a la teoría de Ronald Dworkin, profesor de la Universidad de Oxford, quién lucha contra el utilitarismo, negador de los derechos humanos, y contra el positivismo, reductor del derecho a las normas y postulador de la discreción judicial, proponiendo el modelo del juez filósofo que llama Hércules en tanto posee una habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumana. Desde este perfil arraigado en el holismo o totalismo pragmático, pesa sobre los jueces la “responsabilidad política” de “descubrir la respuesta correcta” para cada caso a partir de una teoría omnicomprensiva y coherente de la totalidad de las normas, directrices, principios, instituciones y precedentes que constituyen el derecho, explícito o implícito, que rige y debe regir en una comunidad. “Es posible que el derecho –advierte Dworkin– no sea un sistema sin lagunas, pero el demandante tiene el derecho a pedir que Hércules lo trate como si lo fuera”. (Ronald Dworkin: Los derechos en serio, Ariel Barcelona, 1984, p. 190).

En las teorías de aplicación del derecho, encontramos la que se funda en la “hermenéutica” donde la temática interpretativa se constituye en eje central. Su esfuerzo crítico se orienta a poner al descubierto la “ingenuidad” y falsedad que supone la “ideología de la subsunción” que admite que la ley consagra una solución que el juez se limita a aplicar a cada caso que se le presenta. Ahora bien, “el proceso de resolver problemas es algo más que la aplicación de la lógica” (Clarence Morris: Como razonan los abogados. Trad. el inglés por María Antonia Baralt. la. ed. México, Limusa– Villey, 1966. p. 54), puesto que, como ha escrito M. Villey: “...si es verdad que en apariencia el juez de hoy pone su sentencia en una forma silogística, de hecho, su trabajo (como el de los abogados y de los juristas que colaboran con su obra), consiste, en su mayor parte, en la búsqueda de las premisas de ese aparente silogismo, en la elección de los textos que servirán para fundar la decisión, y en la búsqueda del sentido a dar a los textos, lo que se llama interpretación. Nuestro verdadero, nuestro sustancial trabajo (y que no es en absoluto abandonado al empirismo, a la intuición) reside más bien en la invención que en la demostración en forma. Allí juega siempre la dialéctica”. (Michel Villey: “Liminaire: Données historiques,” en Archives...; t. 11, p. XIII). La “lógica jurídica se presenta, así como el conjunto de técnicas de razonamiento que permiten al juez conciliar, en cada caso de especie, el respeto del derecho con la aceptabilidad de la solución encontrada”. (Ch. Perelman: Ontologie juridique et sources du droit, en Archives de Philosophie du Droit. Paris, Sirey, 1982).

El argumento se constituye en una cadena de proposiciones, presentadas de tal manera que de una de ellas se sigue a otra, hasta justificar la conclusión. (Ramón Escovar León: La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y Sociales. pp. 151–152). Para Escovar León, el juez venezolano recurre en su práctica al silogismo judicial a la hora de sentenciar, sin embargo, ese paradigma está siendo cuestionado por la teoría de la argumentación; ambos métodos, el del silogismo como la argumentación deben ser utilizados de acuerdo con los casos objetos de la sentencia. Los casos que sean fáciles pueden ser resueltos por la vía del silogismo sin que ello traiga mayores controversias,

pero al tratarse de casos difíciles, como aquellos que no tiene una única respuesta correcta, el silogismo no es suficiente. En estos casos, la mejor res- puesta es la que recibe el respaldo de la comunidad jurídica y, por consiguiente, la consistencia y finura de la argumentación es la que podría generar ese máximo consenso. (Ramón Escovar León: La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Caracas, Academia de Ciencias, Políticas y Sociales. pp. 151–152-130).

El Derecho es (si se quiere, además) una actividad, una empresa de la que se forma parte, en la que se participa. La función del teórico del Derecho no puede limitarse a describir lo que hay; lo esencial es más bien un propósito de mejora de esa práctica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma, poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distinción sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde otras; como diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe algo preexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una prescripción, sino que se trata más bien de una creación peculiar, un desarrollo guiado, aunque no predeterminado en todos sus aspectos, por ciertos criterios (algo intermedio entre crear y aplicar) y que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de prescriptivo. (Manuel Atienza: El Derecho como argumentación. Ariel, Barcelona – España. 2005; pp. 11–12).

Atienza resalta, que hoy se habla de “argumentación jurídica” o de “teoría de la argumentación jurídica” no se está diciendo algo distinto a lo que antes se llamó “método jurídico” o “metodología jurídica”. El mismo autor, considera que la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión “argumentación jurídica” frente a la de “método jurídico” radica esencialmente en que la primera tiende a centrarse en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que «método jurídico” (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendría que hacer referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por ejemplo, encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisión en relación con un caso (en la medida en que se distingue de la justificación de esa decisión).

De hecho, lo que puede llamarse “teoría estándar de la argumentación jurídica” parte de una distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento –motivación– de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigiría tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc. (Manuel Atienza: El Derecho como argumentación. Ariel, Barcelona – España. 2005; p. 13).

En este caso, la mayoría sentenciadora procedió a enfrentar las normas legales que se anulan con las disposiciones de la Constitución, pero sin dar una explicación o argumentación jurídica suficiente del porque contrarían las disposiciones constitucionales, y por ello la sentencia carece de razones suficientes para la declaratoria de nulidad por inconstitucional.

Todas estos razonamientos, a partir de pensadores del derecho, evidencian la importancia que en todo fallo judicial exista una motivación jurídica de la decisión de los jueces, y en la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala Constitucional, no encontramos motivación alguna en la interpretación de las normas legales, tal y como se reitera en este voto salvado, así como tampoco existe una motivación suficiente que explique las razones por las que se declara la nulidad por inconstitucionalidad de las normas legales que la mayoría sentenciadora ha decidido, y que a su vez comporta una contradicción en la garantía jurisdiccional descrita en el articulo 26 de la Constitución, por cuanto tampoco se establece con certeza la solución que ha de aplicarse frente a las normas legales que han sido declaradas su nulidad, dejando abierto el campo de una discrecionalidad que puede ser peligrosa, mas aun cuando

en Venezuela, los jueces han venido actuando en muchos casos, bajo premisas estrictamente política o negativista.

Si bien es cierto que constituye un hecho moralmente cuestionable el comportamiento que han venido asumiendo los jueces militares en Venezuela, en muchos de los casos donde existen razones políticas y en otros donde se ha perseguido a ciudadanos que han realizado protestas civiles y pacificas como parte de la resistencia civil, tales circunstancias deben ser denunciadas, en el mismo proceso judicial, ante este máximo Tribunal, o ante las instancias internacionales de protección de derechos humanos; pero ellos no impide se cumpla con el derecho a la tutela judicial efectiva, que no se agota con el acceso a los tribunales, sino que la efectividad de la tutela se garantiza con la obtención de una sentencia que conozca del fondo.

Además, la respuesta judicial debe estar fundada en Derecho, siendo necesario que la motivación sea razonada y congruente con las pretensiones de los intervinientes en el proceso. La motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere “arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable”, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de hacerlo de forma razonable y ajustada a las pretensiones ejercitadas en el proceso, forma parte de los requisitos que permiten la observancia en un proceso concreto del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Es bueno precisar, que la obligación de motivar las sentencias es un acto que corresponde al juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente, porque, a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una improvisación autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial. Por eso, Ferrajoli quién ha escrito una de las obras más importantes sobre los límites del poder, ha señalado que la motivación es la garantía de cierre en un sistema que pretenda ser racional. Y afirma que la motivación tiene un valor “endoprocesal” de garantía del derecho de defensa y también un valor “extraprocesal” de garantía de publicidad. Igualmente, considera la motivación “como el principal parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial”. La falta de motivación en la sentencia aprobada por la mayoría de los colegas magistrados, al declarar la nulidad de las normas legales, hacen cuestionable el fallo.

Son estos los motivos de la disensión con la Sala. Queda así expresado el criterio del disidente..."

El Presidente de la Sala,

Miguel Angel Martin Tortabu

Voto Salvado

La Vicepresidente de la Sala,

Elenis del Valle Rodríguez Martínez

LOS MAGISTRADOS

Cioly Janette Coromoto Zambrano Álvarez

Luis Manuel del Valle Marcano Salazar

Zuleima del Valle González

Gabriel Ernesto Calleja Angulo

Gustavo Jose Sosa Izaguirre

El Secretario Accidental,

Reynaldo Paredes Mena VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA ELENIS DEL VALLE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ La Magistrada que suscribe, Elenis del Valle Rodríguez Martínez, manifiesta su inconformidad con el fallo que antecede, razón por la cual, emite voto salvado en base a las siguientes consideraciones:

No puede el recurrente acumular a la pretensión interpretativa, otro recurso o acción de naturaleza diferente, ya que ello genera la inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones o procedimientos que se excluyen mutuamente, tal es el caso que se ventila en el recurso interpuesto, donde se demanda el pedimento de interpretación, con un recurso de nulidad, por la presunta colisión de las normas del Código Orgánico de Justicia Militar con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de la nulidad en forma genérica de los procedimientos que se estén realizando en los Tribunales Militares, de los cuales el recurrente no es parte, ni acreditó tal situación en el proceso., lo que desnaturaliza los objetivos del recurso de interpretación., y su pedimento sobrepasa los alcances del recurso de interpretación Constitucional .

La interpretación de normas legales, mediante el referido recurso, no puede tener el alcance de anular procesos, por cuanto la acción interpretativa es de naturaleza merodeclarativa, de indagar la finalidad de la norma y la interpretación progresiva, que remite a la aplicación de una norma concebida en una determinada situación histórica y sus implicaciones que surgen y que cambian, por las variaciones progresivas de las premisas o paradigmas derivados de los cambios sociopolíticos, hacen necesario que el juez Constitucional, solucione las dudas que puedan presentarse.

Sin embargo, el juez no debe confundir la interpretación de la ley que se produce con ocasión del acto de administración de justicia al resolverse una controversia, con el recurso de interpretación cuyo objeto es establecer el alcance e inteligencia de la ley.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la competencia de la Sala Constitucional de declarar la inconstitucionalidad de leyes, pero en el artículo 334, autoriza a todos los Tribunales de la República, cuando decidan un caso concreto, a declarar la inaplicabilidad de la ley cuándo estimen que son inconstitucionales, debiendo dar prioridad a las normas constitucionales.

Si bien ha considerado quien emite este voto salvado, que la acción popular permite que cualquier ciudadano la pueda intentar y sobre todo, si el objetivo es preservar la Constitucionalidad, sin embargo no puede intentarse, mezclando varios pedimentos contrarios en sí mismo, tal y cual lo ha solicitado el recurrente.

No puede en consecuencia el solicitante, acumular a la pretensión interpretativa, otro u otros recursos de naturaleza diferente, ya que eso conlleva a la inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente.

Sin embargo, es conveniente aclarar que principios como la economía procesal y evitar dilaciones indebidas, hacen mirar está excepción con delicadeza, en efecto, hay que analizar si los pedimentos del recurrente, son subsidiarios unos del otro, cuestión que no explica el recurrente, pero además hay que analizar si los procedimientos de tramitación son compatibles o no, cuestión que tampoco señala el recurrente, por lo cual no tengo la menor duda que las solicitudes son incompatibles entre ellas.

Las pretensiones a las que aspira el recurrente en su solicitud, responden a propósitos cuyos contenidos divergen significativamente entre sí, en efecto, la nulidad de procesos que se están ventilado en los Tribunales Militares en forma genérica, no atiende al interés procesal legítimo de procesos en los cuales, no es parte y desconoce si el juez desaplicó las normas de las cuales está pidiendo la interpretación. Esta inadmisibilidad no puede interpretarse como una limitación al derecho de acceso a la justicia, ni a la protección de una tutela judicial efectiva.

El recurso de interpretación introducido por el recurrente contiene tres (3) pretensiones distintas que deben ser resueltas por el juez, basado en la concentración procesal; sin embargo, no pueden acumularse peticiones que se excluyen y son contrarias entre ellas, por disponer de procedimientos incompatibles y, en cuanto a la nulidad de procesos que se están tramitando, solicitud ésta muy genérica, por lo que, debe en todo caso interponerse el recurso de regulación de competencia y no se realizó, por lo cual, es procedente la prohibición de concentración en el mismo recurso de pretensiones excluyentes.

Los jueces no pueden permitir anomalías que pueden vulnerar derechos de ciudadanos que no son partes en el proceso y en consecuencia, la inepta acumulación de pretensiones es de orden público y; no se puede permitir dicha acumulación, por estas razones difiero de la decisión y salvo el voto por las razones anteriormente expuestas. Santiago de Chile 28 de diciembre de 2018.

El Presidente de la Sala,

Miguel Angel Martin Tortabu

La Vicepresidente de la Sala,

Elenis del Valle Rodríguez Martínez

Voto Salvado

LOS MAGISTRADOS

Cioly Janette Coromoto Zambrano Álvarez

Luis Manuel del Valle Marcano Salazar

Zuleima del Valle González

Gabriel Ernesto Calleja Angulo

Gustavo Jose Sosa Izaguirre

El Secretario Accidental,

Reynaldo Paredes Mena VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GUSTAVO SOSA IZAGUIRRE

Quien suscribe, Gustavo Sosa Izaguirre, Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, disiento del criterio de la Ponente Magistrada Zuleima González y el de los demás Magistrados que apoyan la sentencia en cuestión, por las consideraciones siguientes:

1.- De la sentencia objeto del presente voto salvado, de conformidad con el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que la misma satisface múltiples pretensiones del recurrente que van desde el Recurso de Interpretación sobre aspectos contenidos en el mismo (reproducidos: Capitulo III de la Sentencia), de los Artículos 1, 28, 54, 55, 71, 82, 86, 87, 123.2, 128, 163, 164, 168, 177, 185, 196, 223, 224, 226, 227 y 329.1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en Inepta Acumulación de Pretensiones, de conformidad con los Artículos 78 y 81 del Código de Procedimientos Civil, concatenados con el Artículo 133, Ordinal 1 y 2 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual hace inadmisible el Recurso objeto de la presente Sentencia; hasta la nulidad de los citados artículos del Código de Justicia Militar, como se desprende del Dispositivo Tercero de la Sentencia, por interpretación de inconstitucionalidad con artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero adicionalmente, sin la debida motivación y sin el cumplimiento del procedimiento establecido a tal efecto en el Capitulo II: De Los Procesos ante la Sala Constitucional de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Artículo 128.- Demandas sujetas a tramitación: … las demandas a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 y 17 del Artículo 25 de esta Ley se tramitará conforme a lo que dispone este Capítulo.

Con relación a la ausencia de procedimiento en el juicio objeto de la presente sentencia, en inobservancia del mandato expreso del Artículo 128 “eiusdem”, es importante destacar que el Artículo 145 de la citada Ley, establece taxativamente cuales son por vía excepcional, las únicas causas que pueden no estar sujetas a sustanciación en los términos siguientes, “ … no requerirán sustanciación a que se refieren los numerales 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 del artículo 25 de esta Ley” y como observamos, el presente procedimiento no está previsto dentro de estos ordinales, sino por el contrario en las causas que si requieren sustanciación previstas en el Artículo 128 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el Artículo 266, Ordinal 6 de la Constitución Nacional.

2.- Por otra parte, anular a través de una sentencia por interposición de un recurso de interpretación, disposiciones del Código Orgánico de Justicia Militar, de forma ordinaria y no excepcional, sin que se cumplan los requisitos, formalidades y procedimientos del Recurso Popular de Inconstitucionalidad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el fundamento de ser la Sala Constitucional la última intérprete del texto constitucional y en ejercicio de la justicia constitucional de control de la constitucionalidad, de conformidad con los artículos 334 y 335 constitucional; en criterio de este Magistrado, puede constituir una exacerbación de las facultades de la Sala

Constitucional y en consecuencia ejecución de una actividad derogatoria de disposiciones legales, propias de las facultades competenciales del Órgano Legislativo, sin considerar la constitucionalidad o no de las citadas disposiciones; y máxime cuando el Dispositivo Segundo de la Sentencia: “ordena a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que sancione un nuevo Código de Justicia Militar, adaptado a la Constitución, a las normas vigentes y de acuerdo a todas las consideraciones realizadas en el presente fallo, en el lapso no mayor de un año (1) contado a partir de la publicación de la presente sentencia.”. Tal nulidad crea un vacío legislativo, que genera inseguridad jurídica durante el tiempo en que la Asamblea Nacional produzca el nuevo Código Orgánico de Justicia Militar o cause la omisión de haber dictado las normas supletorias que eviten el vacío legislativo y garanticen el cumplimiento de nuestra Constitución y que justifique el accionar de la jurisdicción constitucional para declarar la inconstitucionalidad de dicha omisión y se proceda en consecuencia a subsanar la omisión en cuestión, estableciendo los lineamientos de su corrección, todo de conformidad con las atribuciones en el Artículo 336, Ordinal 7 de la Constitución. En este sentido, no solo se evitaría la inseguridad jurídica sino que la Sala se exacerbe en su ejercicio, anulando normas por un procedimiento de interpretación, sin esperar el lapso otorgado para que el Órgano Legislativo produzca la legislación supletoria, como acontece en la actualidad en la Sala Constitucional de facto que se encuentra en Venezuela que ha servido de piso y sostén del autocrático régimen que rige arbitrariamente los destinos del país y que ha desarrollado una infame e inaceptable jurisprudencia, asumiendo funciones y prerrogativas que se escapan de la esfera de su competencia, muy especialmente cuando asume la función de un tribunal constitucional, legislando y anulando normas constitucionales de forma absolutamente adversa a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, principios éstos debidamente consagrados en los artículos 3, 19, 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental. Al respecto la doctrina y jurisprudencia establecen: El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional apoyado en el principio que estatuye que los preceptos orgánicos constitucionales son de aplicación inmediata, ha señalado las condiciones de admisibilidad del Recurso de Interpretación, aún cuando no se ha dictado la ley respectiva. En sentencia número 1347-2000 de la Sala Constitucional, cuyo ponente fue el magistrado José M. Delgado Ocando, se establecieron las siguientes condiciones de admisibilidad para el recurso en cuestión: … El recurso de interpretación no puede fungir como un sustituto de los recursos de la jurisdicción ordinaria, ni mucho menos convertirse en una acción de condena, declarativa o constitutiva. Este recurso pone en evidencia la problemática de la función política del juez constitucional, por lo que su ejercicio debe limitarse a ciertos y precisos parámetros, para evitar pretensiones desviadas y así salvaguardar la integridad de su finalidad esclarecedora. Atribución para declarar la inconstitucionalidad por omisión (art. 336. Numeral 7 C.R.B.V). «Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta y, establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección». Constituye esta atribución una de las innovaciones más loables que incorpora el texto constitucional venezolano en esta materia. Apoyándose en el Derecho Comparado atribuye esta competencia por vía excepcional, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual consiste en reprimir la falta de desarrollo legislativo por parte del órgano legislativo tanto nacional, estadal o municipal, de aquellas normas o principios constitucionales de obligatorio desarrollo y que tal situación se haya mantenido por un tiempo excesivamente largo. Las medidas represivas que la Sala puede tomar comprenden tanto el plazo para la corrección de la situación irregular así como incluso los lineamientos para su corrección…” Brewer Carías, 2007; Molina, Galicia, 2002, estima que en casos como el de la sentencia 80/2001, al igual que en la comentada 301/2007, la Sala Constitucional asumió funciones que correspondían a la Asamblea Nacional, vulnerando los principios de separación de poderes y de reserva legal. (Brewer Carías, 2007: 512). En tal sentido, la sentencia de nulidad debe ser precedida de un recurso popular de inconstitucionalidad, cuando es procedente, o por la omisión del Órgano Legislativo y fundamentalmente cuando se le establece un plazo y este vence; a los efectos de garantizar la independencia y separación de los poderes y el resguardo de las competencias exclusivas de los mismos.

Por las precedentes consideraciones es por lo que ratifico por el presente instrumento mi Voto Salvado en la Sentencia que antecede.

El Presidente de la Sala,

Miguel Angel Martin Tortabu

La Vicepresidente de la Sala,

Elenis del Valle Rodríguez Martínez

LOS MAGISTRADOS

Cioly Janette Coromoto Zambrano Álvarez

Luis Manuel del Valle Marcano Salazar

Zuleima del Valle González

Gabriel Ernesto Calleja Angulo

Gustavo Jose Sosa Izaguirre

Voto Salvado

El Secretario Accidental,

Reynaldo Paredes Mena

En veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018), siendo las 3:00 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Accidental,

Reynaldo Paredes Mena

Expediente No. SC-2018-002

Exp.No. SC-2018-00

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lunes, diciembre 31, 2018

SENTENCIA SOBRE JUSTICIA MILITAR DEFINITIVA 1

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